Agravo de Instrumento n. 2011.004922-6, de Blumenau
Relator: Des. Luiz Fernando Boller
AGRAVO DE
INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - INSURGÊNCIA CONTRA
DECISÃO QUE DENEGA O PLEITO LIMINAR - RECORRENTE QUE AFIRMA A
INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - AGRAVADA QUE, SEGUNDO CONSTA NOS
AUTOS, ESTARIA MANTENDO RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL, NEGLIGENCIANDO OS
CUIDADOS PARA COM A PROLE - ANIMOSIDADE EXISTENTE ENTRE O CASAL, QUE TEM
RETIRADO A PAZ E A TRANQUILIDADE DO AMBIENTE FAMILIAR - RISCO DE LESÃO
EMOCIONAL PARA OS ENVOLVIDOS - CIRCUNSTÂNCIA QUE RECOMENDA A CONCESSÃO
DO PLEITO - CONFIGURAÇÃO DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA -
OFICINA DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS DO VARÃO
INSTALADA NA MESMA ÁREA ONDE ESTÁ EDIFICADA A RESIDÊNCIA COMUM -
IMPOSITIVO AFASTAMENTO DA CÔNJUGE VIRAGO PARA EVITAR O CULTIVO DO
CONFLITO FAMILIAR, COM RESPECTIVO DESEQUILÍBRIO PSICOLÓGICO DA PROLE -
GUARDA DOS FILHOS CONCEDIDA AO AGRAVANTE, QUE É QUEM REÚNE AS MELHORES
CONDIÇÕES PARA ASSUMIR A CONDUÇÃO DO DESENVOLVIMENTO DOS INFANTES -
ESTIPULAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS, A SER EXERCIDO SEMANALMENTE PELA
REQUERIDA, QUE DEVE SER SUBMETIDA À AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA, PARA
APURAR-SE A CONVENIÊNCIA DO PERÍODO DE CONVIVÊNCIA COM AS CRIANÇAS -
INSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - AFERIÇÃO DO QUANTUM A SER EFETIVADA
PELO MAGISTRADO SINGULAR APÓS O CONTRADITÓRIO - RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
"Com a
evolução do Direito de Família, em especial depois da promulgação da
Constituição Federal, a separação de corpos se afastou da invariável e
intransigente exigência da prova da efetiva existência de agressão
física, ou da ameaça de perigo de dano à integridade física e psíquica
do cônjuge e dos filhos, e passou a se ocupar muito mais de um direito
preventivo, ao antecipar a tutela jurisdicional da separação compulsória
de corpos, não mais como medida cautelar, mas como adiantamento da
prestação jurisdicional, porque, ao fim do processo de separação através
do divórcio, de qualquer modo, o casal acabará se separando
fisicamente, servindo a inútil e forçada coabitação ocorrida no período
da tramitação processual tão só para fomentar rancores, medos e manter
próximos os corpos que se repulsam e cujas mentes já de há muito estão
distanciadas entre si" (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio
de Janeiro: Forense, 2011. p. 151).
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
2011.004922-6, da comarca de Blumenau (2ª Vara da Família), em que é
agravante C. M. C., e agravada A. G. C.:
A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.
O
julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo
Senhor Desembargador Victor Ferreira, com voto, e dele participou o
Excelentíssimo Senhor Desembargador Substituto Jorge Luís Costa Beber.
Funcionou como Representante do Ministério Público, o Excelentíssimo
Senhor Doutor Guido Feuser.
Florianópolis, 19 de julho de 2012.
Luiz Fernando Boller
RELATOR
RELATÓRIO
Cuida-se
de agravo de instrumento interposto pelo microempresário C. M. C.,
contra decisão prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Família da comarca de
Blumenau, que indeferiu o pedido liminar deduzido nos autos da ação de
Separação de Corpos n° 008.11.000094-0 (disponível em acesso nesta data), ajuizada contra A. G. C. (fl. 37).
Malcontente,
o agravante alega que a agravada não tem mais interesse no
restabelecimento do vínculo afetivo, visto que ela estaria até mantendo
um relacionamento extraconjugal, circunstância que, aliada ao
comportamento inadequado da requerida - que, inclusive, estaria
negligenciado os cuidados para com a prole, promovendo conflitos no
ambiente familiar -, tornaria impositiva a imediata separação de corpos.
Nestes
termos, exaltando a insuportabilidade da vida em comum e a animosidade
existente entre o casal, bradou pelo conhecimento e provimento do
reclamo, concedendo-se o pleito liminar, com a determinação do
afastamento de A. G. C. do lar conjugal, definindo-se a guarda dos
filhos menores e fixando-se o direito de visitas a ser exercido pelo
genitor-não guardião, responsável pelo respectivo pagamento da pensão
alimentícia (fls. 02/070).
Conhecido
o recurso e denegado o efeito ativo almejado (fls. 45/47),
certificou-se a inércia de A. G. C., que deixou de apresentar
contrarrazões (fl. 55).
Na sequência, os autos vieram-me conclusos (fl. 56).
Em
parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes, a
Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento
do recurso (fls. 58/60).
Este é o relatório.
VOTO
Em
princípio, destaca-se o disposto no art. 1.562 do Código Civil, segundo o
qual 'antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a
de separação judicial, a de divórcio, ou a de dissolução de união
estável, poderá requerer a parte, desde que comprovando sua necessidade,
a separação de corpos'.
Ao
comentar o referido dispositivo, Alexandre Guedes Alcoforado Assunção
registra que "a separação de corpos é uma possibilidade colocada à
disposição dos cônjuges, quando existe um estado de semidissolução da
sociedade conjugal com acirramento de ânimos" (Código Civil comentado.
7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.526).
Por sua
vez, o insígne Rolf Madaleno - de quem fui colega na Faculdade de
Direito da UFRS-Universidade Federal do Rio Grande do Sul - exalta que
[...] com
a evolução do Direito de Família, em especial depois da promulgação da
Constituição Federal, a separação de corpos se afastou da invariável e
intransigente exigência da prova da efetiva existência de agressão
física, ou da ameaça de perigo de dano à integridade física e psíquica
do cônjuge e dos filhos, e passou a se ocupar muito mais de um direito
preventivo, ao antecipar a tutela jurisdicional da separação compulsória
de corpos, não mais como medida cautelar, mas como adiantamento da
prestação jurisdicional, porque, ao fim do processo de separação através
do divórcio, de qualquer modo, o casal acabará se separando
fisicamente, servindo a inútil e forçada coabitação ocorrida no período
da tramitação processual tão só para fomentar rancores, medos e manter
próximos os corpos que se repulsam e cujas mentes já de há muito estão
distanciadas entre si. (Curso de direito de família. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 151).
Em
arremate, o aludido doutrinador sobressai que "forçar artificialmente a
coabitação conjugal seria deixar de atender ao princípio fundamental da
dignidade das pessoas casadas entre si e em processo de separação" (op.
cit.).
Com ímpar
sensibilidade, Maria Berenice Dias sustenta que não há como o Estado
limitar o desejo das pessoas de se desvencilharem de um convívio que se
tornou um fardo, já que, nos termos do art. 1.513 é "defeso a qualquer
pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida
instituída pela família", devendo prevalecer a autonomia do ser humano,
pois "dele é a liberdade de escolha dos desígnios de sua vida na busca
da tão almejada felicidade" (Separação de Corpos e o desenlace familiar.
Disponível em acesso nesta data).
Nesta
linha de raciocínio, o saudoso Clóvis Bevilaqua já afirmava que, para
que os cônjuges tenham a liberdade de ação, para tirá-los da situação de
constrangimento em que se achariam, "e, ainda, para que a irritação não
tenha, nos encontros inevitáveis de quem habita a mesma casa, motivo
para recrudescer e desmandar-se, é de razão que se separem
provisoriamente" (in Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. p.
194).
Sob esta
premissa, concluo que a reforma da decisão vergastada, com a concessão
da tutela cautelar pleiteada, é medida que se impõe.
Isto
porque, após analisar detidamente o conjunto probatório encartado nos
autos, verifico que não há razão fática ou jurídica que justifique a
manutenção da coabitação de C. M. C. e A. G. C., restando, a princípio,
evidenciada a falência do matrimônio pela conduta atribuída à agravada.
Com
efeito, insurge-se o agravante asseverando que após 17 (dezessete) anos
de união conjugal, foi surpreendido pela mudança no comportamento da
esposa, que repentinamente declarou não mais ter interesse na
continuidade da comunhão marital, circunstância que não foi revertida,
apesar do esforço envidado para renovar o sentimento que sustentava o
vínculo afetivo.
Não
bastasse isso, C. M. C. avulta que a requerida estaria mantendo um
relacionamento extraconjugal, do que, aliás, constituiria prova a Ata
Notarial lavrada pela Tabeliã Substituta do 1° Tabelionato de Notas da
comarca de Blumenau-SC, que constatou e reduziu a termo o teor de
lascivas mensagens de texto enviadas por T. P. de M., de 27 (vinte e
sete) anos de idade, ao telefone celular de A. G. C., que conta 35
(trinta e cinco) anos (fl. 23), o que demonstra a violação do dever de
fidelidade, inerente ao casamento:
"Pro 1dia
ta bom agora a tard peguei tds os busao, foi bem massa agora soh falta
um bj bem gostoso duma morena bem gostosa. tais mto ocupada? hehe bj amo
vc..."
"Soh p vc nao squece amo vc minha princesa. bjs to almoçando no bublitz mas eh mto bom"
"Bom dia minha princesa dxei uma lembrança no banco da 15 p vc gostou? c ninguem mexeu eh p ta ali. bjs amo vc"
"Já t ligo xegay agora pod c? bjs vô toma banho vô lava 3 coisas preferidas suas.." (fl. 23 - sic)
Tal
circunstância demonstra, indubitavelmente, a existência do
relacionamento paralelo mantido pela cônjuge virago, o que abalou a vida
em comum, motivando o ajuizamento da demanda subjacente.
Ademais,
consta nos autos que a inadequação do comportamento da requerida tem
submetido o marido e os filhos menores a constrangedora situação, além
de perturbar a tranquilidade do ambiente familiar, tendo o filho W. C.,
de próprio punho declarado que está desapontado com a conduta da mãe
(fl. 22).
Constato,
mais, que a alteração do ânimo dos cônjuges fez com que ambos se
agredissem reciprocamente (Boletim de Ocorrência de fl. 43), o que
evidencia descontrole emocional e falta de harmonia.
Neste
contexto, entendo que o afastamento dos litigantes é a medida mais
adequada para assegurar a higidez mental dos membros do núcleo familiar,
seja em razão da própria violência física, ou seja para evitar que a
conflituosa convivência, marcada por desentendimentos e ofensas, resulte
em eventual lesão psicológica em ambos os filhos menores.
Logo,
evidenciando-se estado de beligerância, concluo ser inviável qualquer
tentativa de sujeitar os cônjuges ao trato diário, visto que não mais
persiste qualquer interesse na comunhão plena de vida, o que, a meu
sentir, se mostra suficiente para o deferimento da tutela cautelar
pleiteada por C. M. W.
Neste rumo, entendo oportuno avultar que
O
deferimento da separação de corpos levará em conta, tão-somente, o
simples esfacelamento da afetividade, independentemente da prova efetiva
da ocorrência de dano à integridade física ou psíquica de um dos
esposos, dos filhos ou de terceiros agregados ao lar. Vale notar que a
medida tem cunho eminentemente preventivo, devendo ser adotada para
evitar futuros atentados contra a personalidade de um dos consortes,
pouco interessando se já há sinais externos de violência. É uma
salvaguarda à ampla proteção da personalidade (FARIAS, Cristiano Chaves e
ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008 p. 347).
E consoante a doutrina da Yussef Saud Cahali, não é dado ao juiz negar o pedido de separação de corpos, pois
[...]
este não pode substituir as partes na avaliação da existência, ou da
inexistência do contrangimento, nem julgar se é, ou não, insurportável o
convívio dos futuros litigantes; a existência do conflito entre os
cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à
separação judicial, impondo, assim, preservar reciprocamente os cônjuges
de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa
judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que antecede a
separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões
da discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação
principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a
impedir a ocorrência de um mal maior (Divórcio e Separação 2. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1191. p. 516 e 517).
Na mesma senda, dos julgados deste pretório colhe-se que
AÇÃO DE
SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR DETERMINANDO O AFASTAMENTO DA CÔNJUGE
VIRAGO. IRRESIGNAÇÃO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA DECISÃO EM TUTELA
ANTECIPADA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PROFERIDA COM A FINALIDADE DE
PRESERVAR A INTEGRIDADE FÍSICA E PSICOLÓGICA DOS CÔNJUGES E DA PROLE.
INSUPORTABILIDADE NO CONVÍVIO FAMILIAR. PROBLEMAS PSICOLÓGICOS DA
AGRAVANTE QUE INTERFEREM NA RELAÇÃO AFETIVA. ESTUDO SOCIAL OPINANDO PELA
MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA SEPARANDA. GUARDA QUE PROTEGE OS
INTERESSES DO MENOR. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE AUTORIZEM A REVOGAÇÃO DA
LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO. [...] (Agravo de Instrumento n°
2009.002209-6, de Tubarão, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j.
21/09/2009).
Bem como,
DIREITO
DE FAMÍLIA. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. INSURGÊNCIA DO
REQUERIDO QUANTO AO DEFERIMENTO DA MEDIDA QUE DETERMINOU SEU AFASTAMENTO
DO LAR CONJUGAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE CIRCUSNTÂNCIAS QUE RECOMENDEM O
CONTRÁRIO. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 888,
INC. VI, DO CPC C/C ART. 1562, DO CÓDIGO CIVIL. MANUTENÇÃO DA MEDIDA.
RECURSO DESPROVIDO.
Em sede
de exame provisório de separação de corpos é despicienda a cognição
percuciente do caso, sendo que a demonstração de fundado temor de uma
das partes em ver violada sua integridade física é suficiente ao
deferimento da medida.
Nesse
contexto, evidenciada a animosidade entre o casal, mostra-se irretocável
a decisão que deferiu a medida liminar, determinando o afastamento do
agravante do lar conjugal, tanto mais porque demonstrado que dispõe de
melhores condições para estabelecer nova residência que a agravada.
(Agravo de Instrumento n° 2009.009912-1, de Videira, rel. Des. Eládio
Torret Rocha, j. 03/08/2009 - grifei).
Idem,
DIREITO
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - FAMÍLIA - SEPARAÇÃO DE CORPOS, ALIMENTOS
PROVISIONAIS E ARROLAMENTO - LIMINAR CONCEDIDA NO JUÍZO A QUO -
INCONFORMISMO - PRELIMINAR DE INACUMULABILIDADE DE SEPARAÇÃO DE CORPOS
COM ARROLAMENTO - MATÉRIA NÃO AFASTADA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM -
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM 2ª INSTÂNCIA - AFASTAMENTO DO LAR - UNIÃO
ESTÁVEL INCONTROVERSA - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - PERIGO DE
EXACERBAÇÃO - LIVRE PRUDÊNCIA JUDICIAL - ALIMENTOS PROVISIONAIS -
IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA - AUSÊNCIA DE PROVA - ARROLAMENTO DE BENS -
DEPÓSITO DO VEÍCULO DO CASAL NA POSSE DO CÔNJUGE AFASTADO DO LAR -
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA - DECISÓRIO PARCIALMENTE
REFORMADO - AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
Não cabe
ao juízo ad quem a análise de matérias não deliberadas pela instância
originária, sob pena de ocorrer supressão de instância e violação ao
princípio do duplo grau de jurisdição.
Para a
separação de corpos com pedido de afastamento de um dos cônjuges da
moradia do casal, basta a prova da existência de união entre ambos,
sendo do prudente arbítrio do magistrado conceder a medida, mormente
quando há risco de exacerbação no ânimo dos litigantes. [...] (Agravo de
Instrumento n° 2006.026658-9, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, j.
21/10/2008).
Também,
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. DECISÃO QUE
DETERMINOU O AFASTAMENTO DO CÔNJUGE VARÃO DO LAR CONJUGAL, FIXOU OS
ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM 30% SOBRE OS RENDIMENTOS BRUTOS DO AGRAVANTE, E
ARROLAMENTO DE BENS. INSURGÊNCIA DO CÔNJUGE VARÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DA DECISÃO POR SE TRATAR DE AÇÕES CONEXAS. JULGAMENTO DAS AÇÕES EM
CONJUNTO AFASTADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA ANTES DA DECISÃO QUE DETERMINOU O APENSAMENTO DAS MEDIDAS
CAUTELARES.
"Art.
105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em
separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente" (Código de
Processo Civil.
NECESSIDADE
DE AFASTAMENTO DO COMPANHEIRO DO LAR. ANIMOSIDADE EVIDENCIADA.
INSUPORTABILIDADE DE CONVÍVIO SOB O MESMO TETO. PLEITO DE REDUÇÃO DO
PENSIONAMENTO A TÍTULO ALIMENTOS PROVISÓRIOS. ACOLHIMENTO. REDUÇÃO
NECESSÁRIA ANTE O CONJUNTO PROBATÓRIO. MINORAÇÃO PARA 20% DOS
RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE. CONDIÇÕES DE ARROLAMENTO DE BENS
PREENCHIDAS. GARANTIA DE FUTURA PARTILHA. INTERESSE NA CONSERVAÇÃO.
IMINÊNCIA DE DIVÓRCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Segundo o
disposto no artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, para a fixação da
verba alimentar, deve ser observada a proporção entre as necessidades
dos alimentandos e os recursos da pessoa que irá provê-las, pelo que se
condiciona, assim, o dever de prestar alimentos ao binômio
necessidade-possibilidade.
Deve ser
reduzido o valor dos alimentos quando não fixado adequadamente conforme o
binômio necessidade-possibilidade, cuja proporcionalidade adstringe-se
às circunstâncias e ao conjunto probatório dos autos.
"Considerando
a presunção do receio de dissipação dos bens dada a animosidade entre
as partes e o inegável interesse na conservação do patrimônio, restam
configurados os pressupostos necessários à concessão de liminar na
cautelar de arrolamento, de forma a discriminá-los e possibilitar futura
divisão dos bens adquiridos com esforço comum. Ausente, ademais,
prejuízo a qualquer das partes, por não haver indisponibilidade dos bens
arrolados, é de se manter a medida" (Agravo de Instrumento n°
2008.035889-5, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 17/02/2009). (Agravo de
Instrumento n° 2011.076807-2, da Capital, rel. Des. Jairo Fernandes
Gonçalves, j. 10/05/2012).
Especialmente,
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR NÃO CONCEDIDA.
IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS
PROVISÓRIOS. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA DEVIDAMENTE
DELINEADOS. VERBA ALIMENTAR. FIXAÇÃO SEGUINDO PARÂMETROS DA NECESSIDADE E
DA POSSIBILIDADE. GUARDA. MELHOR INTERESSE DOS MENORES. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Diante
dos riscos inerentes à convivência não querida sob o mesmo teto, tem-se
como mais prudente, e zeladora de mal maior, o deferimento de liminar em
cautelar de separação de corpos.
Na
fixação dos alimentos, deverá o julgador atentar para a
proporcionalidade entre as necessidades do alimentando e os recursos
econômicos do alimentante, conforme o disposto no § 1° do artigo 1.694
do Código Civil.
A obrigação de prestar alimentos ao cônjuge decorre do dever de mútua assistência disposto no art. 1.566, III, do Código Civil.
"Em
verdade, na interpretação do texto legal, o que se deve observar é a
proteção dos interesses da criança e do adolescente, que deverão
sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado,
levando em conta a destinação social da lei e o respeito à condição
peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento"
(doutrina). (Agravo de Instrumento n° 2011.068776-5, de Jaraguá do Sul,
rel. Des. Fernando Carioni, j. 17/02/2012).
Na mesma vereda,
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR. LIMINAR. SEPARAÇÃO DE CORPOS.
Se a
insustentabilidade da vida em comum sobressai do contexto amealhado,
demonstrando a probabilidade de recrudescimento das agressões físicas e
morais entre os conviventes, revela-se desaconselhável manter a
convivência marcada pela conflituosidade. De sorte que, sendo a
prevenção e resguardo da integridade do casal, objetivo da medida
liminar de separação de corpos, há se determinar o afastamento do
companheiro da residência do casal. (Aurino Alves de Souza, Procurador
de Justiça) (Agravo de Instrumento n° 2010.043637-8, de São José, rel.
Des. Sônia Maria Schmitz, j. 14/06/2011).
Por derradeiro:
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E
AFASTAMENTO COERCITIVO DO LAR. LIMINAR. CONCESSÃO. I - INDÍCIOS DE
AMEAÇAS E AGRESSÕES VERBAIS À ESPOSA E FILHAS. SUPOSTA POSSE DE ARMA DE
FOGO. PRESSUPOSTOS DO PROVIMENTO CAUTELAR DEMONSTRADOS. PRECAUÇÃO
NECESSÁRIA. PROBLEMAS DE SAÚDE DO VARÃO. IRRELEVÂNCIA, NA ESPÉCIE.
PERMANÊNCIA DA ESPOSA E PROLE NO IMÓVEL RESIDENCIAL. II - POSSE DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PROVA INICIAL QUE SUGERE O USO PELA VIRAGO E FILHAS
DURANTE A UNIÃO. APARENTE IMPOSSIBILIDADE DE DIRIGIR DO RÉU POR
PROBLEMAS DE SAÚDE E NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO BEM.
MANUTENÇÃO DO AUTOMÓVEL COM A AUTORA. III - DECISÃO MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO.
"[...] na
medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se
fundamenta exatamente nas razões da discórdia reinante entre os
cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no
princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior."
(CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 9. ed. São Paulo: RT, 2000.
p. 459).
Na
espécie, a prova inicial é indicativa do comportamento agressivo e
ameaçador, bem como da suposta posse de arma de fogo, torna
imprescindível a determinação liminar de afastamento coercitivo do varão
do lar conjugal, quadro que não resta superado por seus problemas de
saúde, consoante o quadro probatório inicial.
Haja
vista os indícios de uso do veículo para o atendimento das necessidades
das filhas menores, aliados à aparente impossibilidade do réu de dirigir
por ordens médicas e a não demonstração da imprescindibilidade do
veículo para tratamento de saúde, de ser mantida a posse do automóvel
com a autora e prole, ao menos neste momento inicial. (Agravo de
Instrumento n° 2010.004342-7, de Curitibanos, rel. Des. Henry Petry
Junior, j. 08/07/2010).
Sob esta
ótica, entendo mais concernente o afastamento de A. G. C. do lar
conjugal, visto que o varão gerencia o estabelecimento comercial que
efetiva a manutenção de máquinas e equipamentos industriais, instalado
na mesma área onde está edificada a residência do casal, reunindo, ao
que tudo indica, melhores condições de ter os filhos consigo.
Relativamente
à regulamentação da guarda da prole, bem como o estabelecimento do
direito de visitas, convém registrar o disposto no art. 1.634 do Código
Civil, segundo o qual compete aos pais, dentre outras obrigações, criar e
educar os filhos, bem como tê-los em sua companhia e guarda, sob pena
de, em caso de desrespeito aos seus direitos e garantias fundamentais,
serem adotadas medidas para se assegurar o bem-estar dos infantes,
situação que encontra consonância no art. 33 da Lei n° 8.069/1990.
Dispõe, ainda, o Código Civil que
Art.
1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que
lhe pareça reclamada para segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Sobre o assunto, a renomada Maria Helena Diniz doutrina que
A guarda
unilateral ou compartilhada é um dever de assistência educacional,
material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no interesse e em
proveito do filho menor e do maior incapaz, garantido-lhe a
sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico. É um
poder-dever exercido no interesse da prole. Ao genitor-guardião se
defere o poder familiar em toda a sua extensão, cabendo-lhe a decisão
sobre a educação do filho. Ao outro genitor se defere o direito de
visita e o de fiscalizar a criação daquele filho, pois continua sendo
detentor do poder familiar, visto que apenas seu exercício passou ao
guardião (genitor contínuo). (Código Civil anotado. 14. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.115).
Em complemento, Waldyr Grisard Filho destaca que
O
objetivo da lei é proteger interesses de uma forma geral e abstrata
convindo a um sem número de casos que cabem na hipótese legal. De outra
parte, existem interesses individuais e concretos sobre os quais se
procede a uma avaliação individualizada. É desses interesses concretos
que se cuida na determinação da guarda dos filhos, sendo o juiz o
intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais,
mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de
que cada caso é um caso, o da máxima singularidade. O interesse concreto
do menor, buscando em seu futuro, com o fim de protegê-lo e lograr seu
desenvolvimento e sua estabilidade, apto à formação equilibrada de sua
personalidade, é critério da decisão do juiz (Guarda Compartilhada: um
novo modelo de responsabilidade parental. RT, 2002. p. 63 e 64).
Já o afamado Yussef Said Cahali avulta que
Tem-se
ressaltado que a guarda dos filhos não é da essência, mas tão somente da
natureza do pátrio poder; em outros termos, a guarda é um dos atributos
do pátrio poder, mas não se exaure nem nele nem com ele se confunde; em
condições tais, a guarda pode existir sem o pátrio poder, como,
reciprocamente, este pode ser exercido sem a guarda (Estatuto da criança
e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 6. ed.
rev. e atual. pelo novo Código Civil. Munir Cury, coordenador. São
Paulo: Malheiros, 2003. p. 146).
A guarda
unilateral deve, pois, ser conferida ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar
aos filhos afeto nas relações com o não-guardião e com o núcleo
familiar, assistência à saúde, segurança e educação.
Sob esta
ótica, entendo que a atitude da genitora não se revela em consonância
com o respectivo encargo, já que A. G. C. deixou-se influenciar por uma
aventura amorosa, priorizando o relacionamento extraconjugal em
detrimento da unidade familiar, o que, a meu sentir, mostra
incompatibilidade com o dever de conduzir o desenvolvimento da prole.
Gize-se
que tal comportamento não refletiu apenas na esfera da intimidade do
casal, demonstrando que a recorrida não tem conseguido distinguir o seu
papel de mãe e esposa, fazendo com que os filhos sejam prejudicados pelo
seu desatino.
Neste
tocante, importa registrar que "a conduta honrosa de um cônjuge diz de
sua postura dentro e fora do ambiente familiar, e não se restringe ao
comportamento afetivo, ou na obediência e atendimento aos principais
deveres do casamento", visto que "a conduta do cônjuge é tão honrada
quanto forem éticas suas atividades sociais, profissionais e conjugais
dos consortes, considerando que suas ações refletem, e sempre, na estima
social do outro parceiro" (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 275).
Logo, se a
recorrida demonstrou não se importar com a unidade familiar -
desrespeitando os deveres inerentes ao casamento, relegando os cuidados
para com a prole -, concluo ser mais consentâneo à situação jurídica
subjacente que, neste momento de cognição sumária, os infantes
permaneçam sob os cuidados do pai, C. M. C., que é quem revela possuir
melhores condições para fornecer-lhes a atenção e o cuidado necessário
para que os filhos menores W. C. e A. C., possam se desenvolver de
maneira sadia e adequada.
Por
conseguinte, deve ser fixado o direito de visitas, a ser exercido
semanalmente por A. G. C., a partir das 09h00min. de sábado, tendo que
devolver os filhos na residência paterna até as 18h00min. de domingo,
desde já garantindo-se a alteração do período de convivência,
condicionada ao atendimento do primordial interesse dos menores.
Após a
realização do imprescindível Estudo Social com os membros do núcleo
familiar, deverá o juízo a quo dispor acerca da visitação no período das
férias escolares e em comemorações de datas festivas.
De outro
vértice, destaco que a obrigação de prestar alimentos consubstancia-se
no princípio da solidariedade familiar e no dever legal de assistência,
visando garantir a um parente, cônjuge ou convivente, aquilo que é
necessário à sua manutenção, assegurando meios de subsistência
compatíveis com a sua condição social.
Trata-se,
portanto, de encargo que deve ser fixado consoante o binômio
necessidade/possibilidade, ou seja: enquanto o alimentando só poderá
exigí-lo do alimentante se houver prova do estado de penúria, o devedor,
por sua vez, só deverá prestar os alimentos reclamados se puder cumprir
seu dever sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento.
Sobre o tema, Yussef Said Cahali leciona que
Os
alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada; é a regra do art. 400 do CC, e que se
encontra na generalidade das legislações, reaparecendo no art. 1.694, §
1°, do Novo Código Civil. Tal como os pressupostos da necessidade e da
possibilidade, a regra da proporção é maleável e circunstancial,
esquivando-se o Código, acertadamente, em estabelecer-lhe os respectivos
percentuais, pois a final se resolve em juízo de fato ou valorativo, o
julgado que fixa a pensão. Conforme bem assinala Sílvio Rodrigues, o
dispositivo do art. 400 "não significa que, considerando essas duas
grandezas (necessidade e possibilidade), se deva inexoravelmente tirar
uma resultante aritmética, como, por exemplo, fixando sempre os
alimentos em um terço ou em dois quintos dos ganhos do alimentante. Tais
ganhos, bem como as necessidades do alimentado, são parâmetros onde se
inspirará o Juiz para fixar a pensão alimentícia. O legislador daqui,
como o de alhures, quis deliberadamente ser vago, fixando apenas um
standard jurídico, abrindo ao Juiz um extenso campo de ação, capaz de
possibilitar-lhe o enquadramento dos mais variados casos individuais
(Dos Alimentos, 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 725).
Aliás, acerca da condição financeira do devedor de alimentos, Maria Helena Diniz doutrina que
A
possibilidade econômica do alimentante é pressuposto essencial da
obrigação de prestar alimentos (CC, art. 1.694, § 1°, in fine), pois ele
só deverá cumprir seu dever sem que haja desfalque do necessário ao seu
próprio sustento. Injusto seria sacrificá-lo, fazendo com que passe
privações, para socorrer parente necessitado, tanto mais que pode
existir parente mais afastado que esteja em condições de cumprir tal
obrigação alimentar sem grandes sacrifícios. Assim não se deve afirmar
que os mais próximos excluem os mais remotos, porque embora haja um
parente mais chegado, o mais distante poderá ser compelido a prestar
pensão alimentícia, se aquele não tiver condições de fornecê-la (RT,
418:180, 773:333, 771:345) (Código Civil anotado. 14. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1203).
No caso
em questão, não se denota qualquer elemento probatório acerca do
rendimento mensal de A. G. C. - qualificada pelo agravante como
motorista profissional da Viação Verde Vale (fl. 06), estabelecida na
rua Doutor Pedro Zimmermann nº 9.745, bairro Itoupava Central, no
município e comarca de Blumenau-SC (disponível em acesso
nesta data) -, o que, por medida de cautela, inviabiliza a estipulação
do quantum relativo à pensão alimentícia, sobretudo porque eventual
inadimplemento poderá acarretar a segregação da agravada, devendo o
magistrado singular - após a instauração do contraditório -, fixar o
valor da respectiva prestação.
Ante todo
o exposto, voto no sentido de se conhecer e dar provimento ao reclamo,
concedendo a liminar pretendida para determinar a separação de corpos de
C. M. C. e A. G. C., devendo a cônjuge virago deixar o lar familiar,
retirando apenas os seus pertences pessoais, ocasião em que será
devidamente acompanhada por Oficial de Justiça, que de tudo lavrará
Certidão.
Via de
consequência, concedo a guarda dos filhos menores W. C. e A. C., ao
varão, reservando à agravada o direito de visitas, a ser exercido
semanalmente a partir das 09h00min. de sábado, tendo que devolver os
infantes na residência paterna até as 18h00min. de domingo, desde já
garantindo-se a alteração do período de convivência, condicionada ao
atendimento do primordial interesse dos menores, aferido sob a
perspectiva do indispensável Estudo Social com os membros do núcleo
familiar, a partir do qual, inclusive, deverá o juízo a quo dispor
acerca da visitação no período das férias escolares e em comemorações de
datas festivas.
Por fim,
condeno A. G. C. ao pagamento de alimentos provisórios aos descendentes,
cujo quantum - após o cotejo dos elementos eficientes acerca do
rendimento mensal da obrigada e, do mesmo modo, da necessidade dos
infantes -, será oportunamente fixado pelo juízo a quo.
Este é o voto.